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21 de Agosto de 2018

Novas formas de dependência econômica e subordinação jurídica nos contratos de trabalho do Brasil após a Constituição Federal de 1.988

Kaue da Cruz Oliveira
Publicado por Kaue da Cruz Oliveira
há 11 meses

INTRODUÇÃO

As constantes mudanças causadas nas relações de trabalho decorrentes da globalização modificaram sobremaneira o conceito de subordinação jurídica, assim como dependência econômica entre empregado e empregador.

A globalização, norteada pelo neoliberalismo econômico, ao promover as integrações regionais, também impõe uma redução da função estatal. Na verdade, estabelece uma nova relação de Estado-mínimo, em contraposição ao Estado-providência, reclamado pelos aderentes ao Estado social. A autonomia privada ressurge com força e critica a intervenção estatal que, segundo esta corrente de pensamento, tem propiciado obstáculo ao crescimento econômico.

O momento histórico advindo desde o ingresso do Brasil como nação aderente à economia globalizada, especificamente após 1.990, ilustra que nos encontramos sob o dilema de escolha entre a corrente neoliberal “versus” a corrente social; Estado-mínimo “versus” Estado-providência.

Dissertamos nesta monografia os efeitos da economia de mercado globalizado sobre os conceitos de dependência econômica e subordinação jurídica nos contratos de trabalho do Brasil.

O presente estudo tem a finalidade de delinear as consequências causadas pela globalização sobre a nova natureza jurídica da subordinação como elemento caracterizador da relação de emprego celetista, além de apontar as repercussões que estes problemas causam contra o Direito Material Individual do Trabalho.

CAPÍTULO 1 – O EMPREGADO E O CONTRATO DE TRABALHO

O homem se estabelece em sociedade por meio de relações concretas, sendo necessária a ordenação da comunidade, a fim de que essa convivência seja mais harmônica possível. O ser humano necessita adquirir aptidões para sobreviver dentro da sociedade, o que lhe proporciona a sua adaptação no ambiente social, tais como o comportamento social e cultural, que por muitas vezes interferem na sua personalidade. As pressões sociais como a convivência em comunidades religiosas e escolas fazem por produzir os padrões da sociedade na moda, na arte, na educação, na etiqueta, na economia, compreendendo ao Direito se fazer valer como instrumento necessário de adaptação social.

O direito objetivo, conjunto de normas emanadas pelo Estado delimitam o direito subjetivo, que é a faculdade de agir, autorizando o homem ao estabelecimento de regras mínimas para a convivência social. Portanto, para que o homem possa agir facultativamente em sociedade, é necessário distinguir três elementos para essa relação social: o sujeito, o objeto e a relação jurídica. O sujeito detém o poder de ação que lhe for atribuída pela ordem legal; o objeto refere-se à coisa ou à obrigação sobre a qual recai o poder de ação e a relação jurídica refere-se ao vínculo que subordina o objeto ao sujeito.

Para efeito da relação jurídica, interessa-nos a identificação da relação de trabalho e a relação de emprego.

A relação de trabalho foi iniciada a partir do momento em que alguém passou a prestar serviços em favor de outrem.

O Direito positivo brasileiro do trabalho enfeixou, em uma única e mesma qualificação de empregado, tantos quantos, trabalhadores urbanos e rurais, trabalhadores manuais, técnicos e intelectuais, vinculam-se ao seu empregador, pessoa jurídica ou física, mediante contrato de trabalho.

A Lei não determinou que o contrato deva ser feito por escrito, assim, entende-se que é válido, mesmo se tácito. Cuidou-se de dissipar a diferenciação em norma expressa, afirmando no parágrafo único do art. do Decreto Lei nº. 5452, de 1º de maio de 1943, que “não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual”.

Define o art. , da Consolidação das Leis do Trabalho, como empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”.

Essa norma consolidada fornece os requisitos para a caracterização da qualidade de empregado e que são a pessoalidade, a continuidade, a dependência e a subordinação, além da onerosidade da prestação.

CAPÍTULO 2. FORMAS DE SUBORDINAÇÃO E DEPENDÊNCIA NA DOUTRINA ESTRANGEIRA

A dependência é, sem dúvida, o traço fundamental para a caracterização do contrato de trabalho.

Conquanto vacilem as opiniões sobre as características dessa dependência e ao seu exato fundamento jurídico, verdade é que não existe divergência quanto ao seu relevo na configuração do contrato de trabalho.

O art. 3º do diploma consolidado brasileiro se refere à dependência que tem sido entendida, na doutrina e na jurisprudência, ora como dependência econômica, outras vezes como dependência técnica, outras tantas como dependência social.

Os imperativos da vida moderna, as solicitações múltiplas que levam à busca de meios bastantes de sobrevivência em várias fontes de trabalho, tudo isso, além de argumentos de ordem jurídica, faz, em nosso parecer, perder idoneidade a teoria que sustenta um fundamento econômico naquela dependência que o artigo 3º consolidado expressa.

O Direito Romano criou a noção elementar do contrato de trabalho que sofreu modificações súbitas, transpondo-se, o objeto do contrato, da pessoa humana para a energia do trabalho. Abandonou-se, assim, a noção de “locatio hominis” que se viu substituída pela “locatio operae”, tendo-se em vista a repugnância que se foi generalizando quanto à sujeição do homem a outro homem.

Ilustra-se, de outra forma, as palavras de Cícero¹, que exultava o trabalho intelectual, voltado aos nobres de sua época, in litteris:

“E os jurisconsultos? e os pontífices? e os augures? e os filósofos idosos? De quantas coisas não se lembram! A inteligência permanece nos velhos, contanto que o estudo e a atividade permaneçam; e tal acontece não só entre os homens ilustres e honorários, mas, igualmente, na vida privada e inativa.

(...) Acaso, pois, a velhice forçou a Sófocles, a Homero, a Hesíodo, a Simônides, a Estesícoro, a Isócrates, a Górgias, que já nomeei há pouco,aos príncipes dos filósofos, Pitágoras, Demócrito, Platão, Xenócrates, mais tarde Zenão, Cleanto ou Diógenes, o estóico, que vós também vistes em Roma, a emudecer nos seus estudos? Acaso, em todos esses homens notáveis, o amor pelo estudo não durou tanto quanto a sua vida?”

A nova orientação alcançou o trabalho servil, passando-se do “servos locare” para o “operas servorum locare”.

A definição colacionada por José Carlos Moreira Alves traduzia-se em locação, uma vez que não era conhecida a nomenclatura específica de contrato de trabalho, assim, a locação de serviços no período áureo romano era o contrato em que alguém, mediante remuneração “merces”, obrigava-se a proporcionar a outrem a prestação de um serviço “locatio conductio operarum”, ou a realizar-lhe uma obra “locatio conductio operis”2

O Código Civil italiano foi bem mais explícito fornecendo os elementos configuradores do quadro jurídico em que se insere essa dependência do prestador de trabalho subordinado. “Na sua conceituação, no artigo 2094, presta trabalho subordinado quem se obriga, mediante retribuição, a colaborar na empresa, prestando o seu próprio trabalho intelectual ou manual na dependência e sob direção do empreendedor. O empreendedor, por seu turno, na conceituação do artigo 2086, é o chefe da empresa e dele dependem hierarquicamente os seus colaboradores”.3

Portanto, na doutrina italiana, dependência é a subordinação hierárquica, uma situação jurídica, e que encontra no dever de prestar, por

parte do empregado e no dever de exigir, quanto ao empreendedor, os dois aspectos fundamentais. Em verdade, na Itália, a doutrina não é unânime, apontando aspectos diversos na subordinação, segundo o prisma por que se observem a natureza e o objeto do contrato de trabalho.

A relação de trabalho pode se revelar na locação de serviços, ou seja, da energia humana, sem implicar na posse ou em uma poder dispositivo da fonte mesma dessa energia, mas apenas na concessão de utilizar a energia do trabalhador se a sujeição desse à senhoria do usuário. A faculdade atribuída a este último de conduzir e utilizar a energia do concedente, segundo seus próprios interesses, constitui o lado ativo da subordinação.

O lado passivo se revela no assentimento do concedente em deixar-se conduzir e dirigir, fazendo com que as próprias energias deduzidas em trabalho locativo, indeterminadamente no mais das vezes, sejam canalizadas especificamente e sucessivamente, segundo os fins desejados pelo empreendedor. Reflete na relação de subordinação, impregnando-a de igual valor, o caráter patrimonial da relação de emprego resultante da sua estimabilidade em dinheiro, de que a remuneração é um índice.4

O Direito Comercial, por sua vez, considera que o objeto característico da relação de emprego não é a energia do trabalho mas a colaboração que o trabalhador assume a obrigação de prestar à “azienda” Com base nessa percepção, conclui-se que há de se convir com a teoria predominante sobre a natureza patrimonial, e não pessoal, da subordinação jurídica.

Portanto, a subordinação jurídica expressa-se pela obrigação de observar um certo horário de trabalho, pois este constitui, por um lado, a medida da prestação a cargo do trabalhador e, por outro lado, delimita o tempo durante o qual o trabalhador fica diariamente às ordens exclusivas do empregador.

A subordinação jurídica expressa-se, ademais, pela determinação da retribuição em proporção com determinado horário de prestação de serviços e prescindindo total ou parcialmente do resultado econômico, de modo que o trabalhador é remunerado normalmente também pelo período em que permanece em estabelecimento do empregador à sua disposição, embora este não utilize dos seus serviços.

Outro elemento caracterizador da subordinação jurídica é a execução do trabalho no estabelecimento do empregador, com o fim de permitir-lhe fiscalizar a efetividade do trabalho prestado durante o horário convencionado e de dirigir-lhe conforme a sua vontade, nos limites do contrato.

Da mesma forma, a pessoalidade na prestação dos serviços é uma das características indicativas da subordinação do empregado ao seu empregador, desde que não se pode falar em subordinação hierárquica se não no campo das relação pessoais.

Um critério para identificação do contrato de trabalho visado na dependência econômica é sustentado por Savatier5, para quem o contrato de trabalho envolve, no seu conteúdo, tanto a antiga locação de serviços como uma fração importante da locação de obra, formando uma síntese nova, em que a posição do assalariado se caracteriza pela sua fraqueza, ou seja, pela sua subordinação ao seu empregador. Mas, adverte, a subordinação de que cogita não é apenas a puramente jurídica, aquela que decorre do direito do empregador dar ordens e instruções, mas adita que mesmo que se o fizer para profissionais como arquitetos ou agentes de câmbio, uma vez que são economicamente independentes, por isso, estes trabalham por sua conta e risco.

A dependência social reúne a econômica e a jurídica, que podem ser encontradas simultaneamente no contrato de trabalho, na generalidade dos casos. Por exceção, contudo, a dependência poderá ser exclusivamente econômica ou exclusivamente jurídica.

CAPÍTULO 3 – FUNDAMENTOS DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA

O que se verifica atualmente é a preocupação dominante de deslocar a natureza da subordinação para uma posição mais consentânea à própria dignidade que o trabalho foi conquistando no passar dos tempos, até fixar-se, com um caráter de permanência atual, na significação jurídica que predomina nesses tempos.

O fundamento econômico vai, desse modo, perdendo terreno, servindo hoje apenas como ponto de referência, isto é, como uma situação de fato. Não se trabalha hoje para subsistir porém mais propriamente porque o trabalho se tornou um dever social em todas as civilizações.

Vale lembrar, da evolução histórica, que no Brasil, até o final do século XVIII, era regra geral os grandes proprietários de terras não trabalharem, eis que em seu lugar nas tarefas estavam os seus escravos e, posteriormente, os estrangeiros, idéia essa que sofre grande reprimenda da sociedade, portanto, impensável.

Assim, nosso ordenamento jurídico, mais especificamente o artigo 59 da Lei de Contravencoes Penais considera ilícito “entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência”.

Em relação ao trabalhador, o seu dever de subordinação ao seu empregador era extrema, uma vez que não havia espaço para descanso. O antigo Arcebispo de São Paulo, Dom Paulo Evaristo Arns, sobre o tema, dissertou que “o povo merece respeito dos detentores do poder. Que o povo tem direitos que não podem ser esquecidos e que, dentre eles, o direito ao lazer é da maior importância, por ser exemplo apresentado no começo da Bíblia – até Deus descansou”6.

De certa forma, bem posto o problema, a dependência econômica é mútua entre empregado e empregador, pois, em certo sentido, do resultado do trabalho daquele, revertido em pecúnia, depende o empregador, para a sua subsistência também. Porque ninguém assume os riscos do empreendimento e assalaria terceiros por altruísmo.

É errado ou arriscado, de fato, mencionar que o empregado é dependente do empregador. Afirme-se que, em muitos casos, o empregador é dependente de modo técnico do empregado, pois este último é quem detém o conhecimento que faz a empresa atingir a sua finalidade ou objeto social.

CAPÍTULO 4 – SUBORDINAÇÃO x DEPENDÊNCIA

Após a análise de inúmeros julgados que tratam do tema em exposição, parece-nos certo que o conceito de subordinação encontra-se apenas no sentido jurídico da expressão, arvorando-se como elemento caracterizador, por excelência, do contrato de trabalho.

A observação histórica denota que a dependência se manifestava sob as formas de subordinação, de um lado, e dependência econômica, de outro e que, para a caracterização do contrato de trabalho, ambos os conceitos deveriam ser analisados com igual rigor.

Posteriormente, como vemos na época atual, a observação de textos de julgados nos Tribunais Regionais do Trabalho trazem-nos a percepção de que os Magistrados detêm-se na consideração de fatos e argumentos que os convencem de que a constante, no contrato de trabalho, é um estado de receber ordens, comando e direção, polarizado no poder diretivo, que a maioria entende como subordinação. Assim, distingue-se subordinação jurídica da dependência econômica.

Nessas condições, subordinação pode ser definida como “uma ordem estabelecida entre as pessoas e que as tornam umas dependentes das outras”7. Entendida dessa forma, a subordinação pode ser o único elemento a ser analisado para a configuração do vínculo empregatício.

O mesmo autor sustenta, ainda, que sendo o contrato um negócio jurídico que visa a um determinado fim, é essa a meta que deve dar a forma ao negócio; assim, o exercício de um trabalho desempenhado lateralmente (em colaboração) e de forma integrada na engrenagem técnica de uma empresa, dirigido ao seus fins (integração objetiva), terá a forma jurídica de relação de emprego; o contrato que lhe deu origem será o contrato de emprego; e a denominação da pessoa que se obriga a prestar o serviço é empregado.

À proporção que se aprofunda o estudo do tema subordinação jurídica e dependência econômica, mais se evidencia o caráter institucional dessa célula do sistema capitalista que se projeta como uma combinação de meios materiais e pessoais com um fim comum e durável.

Das pessoas que a integram distingue-se o empresário que, responsável, na mais ampla expressão, pela organização produtiva, dirige os elementos humanos com vistas aos objetivos perseguidos pela organização empresária. Assim, o empreendedor subordina as vontades individuais à sua vontade, ou melhor, aos fins da empresa, porque o trabalho de cada um é feito segundo os seus interesses e direção. Essa subordinação é desejada, voluntária, o que lhe dá um traço contratual, aceita pela jurisprudência nacional.

Como o trabalhador se subordina pelo salário, o salário é o preço da subordinação, porque é havido por tempo de serviço daquele em que o empregado – em sentido amplo - está à disposição do empregador.

Maurício Godinho Delgado8 é outro lecionador que disserta sobre o tema da subordinação como elemento de caracterização do contrato de trabalho. Em sua obra, assevera que a subordinação “marcou a diferença específica da relação de emprego perante as tradicionais modalidades de relação de produção que já foram hegemônicas na história dos sistemas socioeconômicos ocidentais (servidão e escravidão). Será também a subordinação o elemento principal da diferenciação entre relação de emprego e o segundo grupo mais relevante de fórmulas de contratação de prestação de trabalho no mundo contemporâneo (as diversas modalidades de trabalho autônomo). O autor ilustra com exemplos a importância da subordinação no direito brasileiro, mormente na diferenciação dicotômica entre o trabalho celetista e o trabalho autônomo.

“O marco distintivo firmado pela subordinação, no contexto das inúmeras fórmulas jurídicas existentes para a contratação da prestação de trabalho, permite ao operador jurídico cotejar e discriminar, com êxito, inúmeras situações fático jurídicas próximas. O cotejo de hipóteses excludentes (trabalho subordinado versus trabalho autônomo) abrange inúmeras situações recorrentes na prática material e judicial trabalhista: trabalhadores autônomos prestando serviços habituais a empresas (como profissionais de consultoria, auditoria, contabilidade, advocacia, etc); trabalhadores autônomos pactuando a confecção de obra certa para determinado tomador (empreitada); representantes comerciais ou agentes e distribuidores regidos por legislação própria; contratos de parcerias rurais, etc. Em todos esses casos, a desconsideração do contrato civil formalmente existente entre as partes supõe a prova da subordinação jurídica, em detrimento do caráter autônomo aparente de que estaria se revestindo o vínculo”.

O conceito de subordinação, portanto, não se confunde com dependência econômica, nem com submissão.

Ser submisso não é o mesmo que ser subordinado. “Submissão” vem de ‘missão’, enquanto “subordinação” vem de ‘ordem’.

Alguém submisso coloca voluntariamente os seus próprios interesses, ou diga-se “missões”, em segundo plano, a fim de contribuir na missão de quem, ou do que, ela escolheu para seguir. Não que para isso o indivíduo não possa mais fazer escolhas; ele prioriza a idéia que segue, e é feliz por participar. A palavra ’submissão’ cada vez mais adquire uma conotação negativa, visto o caminhar à individualidade e à “liberdade” que a sociedade tem trilhado.

Já uma pessoa subordinada recebe uma ordem e a cumpre, por obrigação, não por escolha. E ordem após ordem ela as cumpre, porém sem necessariamente entender ou querer contribuir para o alvo primário. É algo desgastante. Isso ocorre numa liderança imposta, numa enrascada da vida, enfim, em situações adversas.

Desta forma, imprescindível classificar nesta monografia, das especificações mencionadas acima, que a relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é a espécie. Na relação de emprego sempre há a relação de trabalho.

Mozart Russomano9 define a relação de emprego segundo o vínculo obrigacional que une, reciprocamente, o trabalhador e o empresário, subordinando o primeiro às ordens legítimas do segundo através do contrato individual do trabalho.

A forma de visualização do caso concreto, em que o Magistrado deverá extrair do depoimento das partes e das testemunhas a verificação de preenchimento dos requisitos do vínculo empregatício, é definida por sua forma de interpretação10. De fato, o intérprete não cria prescrições nem posterga as existentes; deduz a nova regra para um caso concreto, do conjunto das disposições vigentes e consentâneas com o progresso geral e, assim, obedece ao preceito de Paulo - “non es regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat”, ou seja, “da regra se não extraia o Direito, ao contrário, com o Direito, tal qual na essência ele é, construa-se a regra”11.

A análise dos conceitos e a observação prática pela casuística confere ao Magistrado os elementos bastantes para, tendo em vista o caso concreto, discernir sobre a existência ou não dos requisitos ensejadores do vínculo de emprego.

CAPÍTULO 5 – VISÃO CONSTITUCIONAL

Em vistas às ordenanças constitucionais no Brasil, a Carta de 1824, outorgada por Pedro de Orleans e Bragança, a continuidade da escravatura é escamoteada no artigo 6º, ao restringir a cidadania brasileira aos que no Brasil tiverem nascido quer sejam ingênuos, ou libertos. Ingênuo era o filho de escrava nascido emancipado e liberto era o ex-escravo que comprava ou ganhava a liberdade. Não é necessário dizer que não tinham qualquer direito em relação ao seu trabalho.

Aos 13 de maio de 1888, uma lei ordinária, a Lei Áurea, determina a abolição da escravatura, mas a Constituição de 1891 nada menciona a respeito, a não ser no artigo 83, a disposição da continuidade em vigor das leis do antigo regime. Seria natural que a nova Constituição proibisse qualquer forma de servidão ou escravidão, mas não há qualquer referência, nem na Constituição de 1824, nem na da 1891, mas na de 1934, o item 34 do artigo 113 dispõe que a todos cabe o direito de prover a própria subsistência e a de sua família mediante o trabalho honesto; o artigo 121 estabelece regras das condições de trabalho, de proteção social do trabalhador e de indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa.

Na Constituição de 1937, o artigo 136, depois de afirmar que o trabalho é um dever social, diz que a todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do Estado proteger, assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa.

O governo de Getulio Vargas aprova a Consolidação das Leis do Trabalho em 1943, que cria o instituto da estabilidade do trabalhador no emprego, após dez anos de contrato continuado, quando então o empregado só poderia ser demitido por justa causa comprovada em processo judicial.

A reconstitucionalização do Brasil em 1946 é promulgada nova Constituição, cujo artigo 145 preconiza que a todos é assegurado o trabalho que possibilite existência digna e que o trabalho é obrigação social.

Alteração profunda adveio com a Constituição Federal de 1988, caracterizada pela positivação do direito ao pleno emprego, mas somente formalmente, por falta, talvez perpétua, da mencionada lei complementar.12

Decerto que a relação de emprego é diversa das demais formas de relações de trabalho, pois o trabalhador, no âmbito da hierarquia da empresa, é subordinado às ordens legítimas de seu empregador.

Evidente que a atual Constituição Federal representa um relevante impulso na evolução jurídica das relações trabalhistas do Brasil, pois propicia um modelo mais democrático na administração dos conflitos sociais do país.

A Lei Maior dispõe como inovação um capítulo dedicado aos direitos sociais dos trabalhadores, o que rompeu com a doutrina tradicional brasileira que envolvia os direitos trabalhistas inseridos no capítulo da ordem econômica e social. Segundo a posição de Claudia Coutinho Stephan13, os direitos sociais representam prestações positivas estatais expressas em normas constitucionais, que procuram igualar as situações desiguais.

A atual Carta Magna adapta as relações de trabalho de forma a atender às exigências da vida em sociedade, de modo que os princípios constitucionais sejam respeitados, dentre eles o da dignidade da pessoa humana, fundamento mestre do Estado Democrático de Direito e, além disso, integrante do Direito Natural.

Em razão do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana além do princípio da valorização do trabalho humano, o empregador não pode, sob nenhum argumento, humilhar ou constranger, física ou mentalmente, o seu subordinado.

Mesmo assim, diversos fatores, mormente sociais, fazem com que permaneçam situações de sub-emprego ou emprego informal, cuja ausência de anotação do vínculo na Carteira de Trabalho e Previdência Social está amplamente proliferado no Brasil.

Por este motivo, aliam-se correntes que clamam pela flexibilização da legislação trabalhista brasileira, justamente para acomodar os excluídos do sistema legal.

Denote-se que a idéia de flexibilização surgiu das demandas advindas dos efeitos da globalização da economia e abertura de mercado, além da livre concorrência, o que significa ser necessária a adaptação de um regime menos rígido nas relações de trabalho, garantindo-se, desse modo, os direitos humanos e a melhoria da condição social do trabalhador.

CAPÍTULO 6 – AS DEMAIS FORMAS DE SUBORDINAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

6.a. A Autonomia

Autonomia corresponde à principal característica do trabalhador por conta própria: ao submeter-se ao próprio comando, assume o risco de sua atividade.

Trabalhador autônomo é a pessoa natural que, habitualmente e por conta própria e mediante remuneração, exerce atividade econômica de forma independente, mediante estrutura empresarial própria, ainda que modesta.

Apontam-se as seguintes características do trabalhador:

Pessoalidade; autonomia; exercício de atividade econômica; habitualidade; estrutura empresarial; independência, ainda que relativa, tanto do ponto de vista econômico, quanto técnico.

Em determinadas situações, há sérias dificuldades para se aferir se o serviço é prestado por empregado ou autônomo. Para tanto, é possível utilizar-se do critério da presunção do contrato de trabalho, levando-se em conta os seguintes aspectos: como trabalha, onde trabalha e como é remunerado14.

De acordo com o primeiro aspecto, como trabalha, levam-se em conta as seguintes considerações: se o prestador de serviços está inserido na estrutura organizativa do beneficiário da atividade; se presta serviços sob as orientações do tomador; se os instrumentos de trabalho são essencialmente fornecidos pelo beneficiário da atividade.

Em outras palavras, deve-se investigar se o trabalho é executado segundo instruções e sob controle de outra pessoa; se implica integração do trabalhador na organização da empresa; se é desenvolvido única ou principalmente em benefício de outrem; se deve ser executado pessoalmente pelo trabalhador, em um horário determinado, ou no lugar indicado ou aceito por quem solicita o trabalho; se é de certa duração e tem certa continuidade, ou requer disponibilidade do trabalhador, implicando fornecimento de ferramentas, materiais e máquinas por parte de quem encomenda o trabalho.

De acordo com o segundo critério, onde trabalha – devem-se levar em conta as seguintes condições: se o serviço é prestado na empresa beneficiária da atividade, ou em local por esta controlado, com horário previamente definido.

O último dos apontados critérios refere-se à forma de pagamento. Este deve levar em conta o tempo utilizado ou se o prestador dos serviços se encontra numa situação de dependência econômica.

Por meio do apontado critério, deve-se verificar se a remuneração se dá periodicamente, representando única fonte ou fonte principal de renda do trabalhador e se há pagamentos em espécies, tais como alimentação, moradia ou transporte, bem como se são reconhecidos direitos como descanso semanal e férias anuais. Além disso, se o pagamento leva em conta se o trabalho é executado no horário noturno ou em domingos e feriados. Por fim, se o contratante paga viagens para o trabalhador executar o serviço, de modo a livrar-se dos riscos inerentes à atividade econômica.

Tais critérios em geral são valiosos e podem ser decisivos em determinadas circunstâncias, mas não são seguros. A propriedade em si dos instrumentos de trabalho não corresponde a critério jurídico apto a determinar, por si, a natureza do vínculo. O mesmo ocorre em relação ao local em que trabalha e a forma de remuneração.

6. b. A Parassubordinação

O surgimento de outras formas de trabalho, além do autônomo ou subordinado, corresponde a uma das manifestações da crise do Direito do Trabalho. A figura do chamado trabalho parassubordinado, envolvendo contratos a projeto15, para muitos críticos não comprova apenas a crise da subordinação, mas a necessidade de proteger determinados trabalhadores aos quais a lei não dispensa proteção alguma, pelo simples fato de não serem empregados típicos.

Não existe, em nosso ordenamento jurídico, a figura do trabalhador parassubordinado. De acordo com nossa legislação, ou o trabalhador é autônomo, sem proteção alguma, ou é empregado, a quem são garantidos todos os direitos.

No entanto, seria possível corrigir graves distorções com que nos deparamos, nesse sistema dicotômico, assegurando-se a determinados trabalhadores – tidos como autônomos, alguma forma de proteção, com maior segurança jurídica para quem trabalha e quem os contrata, mesmo porque, apesar da autonomia, a dependência econômica justifica alguma forma de proteção própria de empregado.

Trabalhador parassubordinado é a pessoa natural que presta serviços autônomos e não eventuais, embora de forma coordenada, mediante remuneração e uso de estrutura empresarial do tomador dos serviços, de quem depende economicamente, o que justifica tratamento assemelhado a de empregado16.

Entre as principais características, apontam-se: trabalho autônomo, não eventual, coordenado, prestado com pessoalidade, oneroso, dependência econômica, sujeito a proteção especial.

A parassubordinação no Direito do Trabalho brasileiro teve advento com a revolução tecnológica sob os efeitos da globalização da economia, onde predomina a prestação de serviços. Nos últimos anos questão se agravou e as fronteiras entre subordinação e autonomia tornaram-se mais incertas, especialmente com a proliferação do chamado teletrabalho ou trabalho a distância.

Apesar dos pressupostos formais da autonomia, o trabalho parassubordinado caracteriza-se pela continuidade e pessoalidade na sua prestação, integrando-se o trabalhador na empresa mediante coordenação17. Ou seja, apesar da autonomia, o trabalho é prestado com pessoalidade (embora possível a subcontratação), de forma contínua e sob a coordenação da empresa tomadora.

O parassubordinado também se aproxima da figura do trabalhador autônomo, mas também com este mantém necessária distinção. O trabalhado autônomo dirige sua prestação de serviço, assumindo também o risco dessa sua atividade. Trabalha de forma totalmente independente do tomador do serviço que na maioria das vezes apenas se preocupa com o resultado final dessa atividade, não com a atividade em si. Aqui reside a obrigação do autônomo: produzir o resultado pretendido pelo tomador de serviço. Uma vez alcançado o resultado, extinta estará sua obrigação e desfeito o vínculo contratual com o tomador.

Isso não ocorre com o trabalhador parassubordinado. Decerto este labuta com certa independência, especialmente no que tange a forma, momento e local da realização deste serviço que, via de regra, é exercido fora das dependências do tomador. No entanto, o parassubordinado está obrigado a “atingir uma série de resultados consecutivos, coordenados entre si e relacionados a interesses mais amplos do contratante, interesses que não estão limitados aos que derivam de cada prestação individualmente considerada.”18

Desta forma, a figura do trabalhador parassubordinado gravita entre estes dois gêneros, detendo características comuns aos dois, mas, ao mesmo tempo, peculiaridades que o impedem de ser enquadrado em um desses dois grupos.

6. c. O Teletrabalhador

Teletrabalho, trabalho periférico, remoto ou à distância, são denominações utilizadas para indicar novas formas de atividade, destacando-se o trabalho eletrônico em domicílio, pelo qual o empregado trabalha fora da empresa, mesmo mantendo vínculos de estreita colaboração com ela, utilizando-se das novas tecnologias da informação e comunicação.

Há ainda outras modalidades de trabalho nessas condições, podendo-se apontar o “trabalho móvel”, pelo qual os trabalhadores executam suas tarefas fora da sede da empresa, ficando em contato permanente com seus superiores por meio de equipamentos de comunicação eletrônica.

O teletrabalho corresponde ao trabalho “efetuado no lugar onde, separado dos escritórios centrais ou dos centros de produção, o trabalhador não mantém contato pessoal algum com seus colegas, porém está em condições de se comunicar com eles por meio das novas tecnologias”

Não se confunde teletrabalhador com empregado em domicílio.

O teletrabalhador geralmente desenvolve atividade intelectual, desvinculada do centro de trabalho de seu tomador. Executa, com autonomia ou subordinação, dependendo de cada caso, determinada atividade econômica, por meio de modernos instrumentos de comunicação e informação. Por sua vez, o empregado em domicílio em geral desenvolve atividades braçais, mantendo pouco contato com o empregador.

No contrato típico, o local de trabalho sempre foi junto do estabelecimento do empregador. O teletrabalho, no entanto, resulta de um conceito flexível de lugar de trabalho e sua expansão advém, em parte, do choque entre o crescimento da mão-de-obra disponível e a dificuldade de deslocamento nas grandes metrópoles, além do surgimento das novas tecnologias, em especial no setor da microeletrônica. Tais fatores aceleraram a mudança da sociedade de emprego a tempo integral, para a de tempo parcial e precário.

O advento do teletrabalho ainda traz perplexidades, caracterizando como prematuro o enquadramento do seu tipo, em face dos sintomas de uma nova realidade.

É possível aplicar a tais trabalhadores o regime próprio dos autônomos, ou, se for o caso, o estatuto típico dos empregados, quando presente a autonomia ou subordinação, respectivamente.

6.d. O Trabalhador presidiário

O trabalho penitenciário não é abrangido pelo direito social, a não ser quanto ao seguro por acidente de trabalho, assim, mesmo que cumpridos os requisitos para configuração do vínculo empregatício, ele não existirá. O mesmo diga-se em relação ao trabalho do deficiente físico, quando houver o fim terapêutico.¹9

CONCLUSÃO

A presente monografia procurou identificar e delimitar o poder de subordinação do empregado sobre o trabalhador, seja ele celetista ou sob outra forma de contratação. O elemento subordinação foi tratado como requisito essencial para a caracterização do laço empregatício e, portanto, fonte de direitos e deveres.

O empregador terá o poder de subordinar o empregado às suas diretrizes com fundamento, portanto, no contrato de trabalho, assim como com fundamento no princípio constitucional de propriedade, de forma que o contrato de trabalho pode justificar o poder hierárquico do empregador, o que lhe legitima a exigir a prestação de trabalho pessoal do seu empregado, bem como a aplicação de penalidades nas hipóteses de desvio de conduta.

Destarte, ao firmar o contrato de trabalho, o hipossuficiente assume posição de obrigação e obediência aos comandos do empregador ou de quem lhe represente.

Demonstramos, fundamentados na doutrina e na jurisprudência, que há classificações várias do conceito de subordinação e de dependência. Apontamos que a dependência não é meramente econômica, isto é, quando tratamos o termo dependência, não devemos imaginar somente a figura do empregado em relação ao seu empregador; devemos sim cogitar a possibilidade de classificá-la como dependência técnica, ou seja, o empregador em situação de sujeição ao seu empregado, em razão de determinado conhecimento científico, o que traduz o contrato de trabalho como “intuitu personae”.

Observe-se que o poder de subordinação deverá atender aos princípios constitucionais pactuados na Carta Magna, uma vez que a forma em que é procedida se limitará às bases da dignidade da pessoa humana, à moral e ao objeto social precípuo da empresa.

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Excelente texto Dr. Kaue. continuar lendo